月旦醫事法報告　年08月號

誰能使用呼吸器

如何在醫療資源不足下

進行分配的法律觀點

許澤天　臺灣成功大學法律系教授

壹　問題提出

　　新冠肺炎肆虐下，小鎮醫師甲忙於負責照顧A、B、C三名重症患者，卻陷入只剩一台呼吸器可用，而只能救活其中一人的困境。唯一意識仍清醒的A，向甲表達自己願意為人捨命的信仰價值，要求將呼吸器留給其他人。甲因此決定將呼吸器提供給B，理由是C已老邁，中年男子B仍要承擔照顧小孩的家庭責任。數日後，A與C皆死於肺炎而B獲救，且經調查，倘若A使用呼吸器有相當高的存活機率，不論是A或C，兩人至少可在使用呼吸器後存活數日。問題一：試問甲的可罰性？問題二：倘若甲提供吸器給B後，發現B的病情惡化，即使繼續治療，其存活率也低於C，而只能拖延幾天，甲因此將呼吸器從B身上拔除移置在C身上。數日後，A與B皆死於肺炎，僅有C獲救，則試問甲的可罰性？

貳

甲提供呼吸器給B的可罰性分析

一、甲對於A的死亡可能成立不作為殺人罪(§§I,15I)？

二、

（一）構成要件該當性

　　對於A死於肺炎，甲事實上有能力提供A呼吸器治療，卻選擇提供給B，自係能防止而不防止的不作為。並且在假設甲提供給A的情況下，幾近確定地可讓A多存活幾天，亦可認為甲的不作為與A的死亡具有準因果關係，且無顯然地排除客觀歸責的事由。

　　有疑義的是，甲是A的主治醫師，係事實上承受對A的生命保護義務，可否因為A的拒絕治療而排除其保證人地位？由於病人根據其所享有的自主決定權，隨時可以自我負責地作出一個拒絕治療的決定，以保護其身體的完整性；其可在接受治療前突然決定拒絕治療，亦可在接受治療後要求醫師中斷治療，而不再接受繼續治療，導致醫師不再具有保證人地位。據此，甲原本對A的生命保護義務，因A拒絕接受呼吸器，而被排除。

（二）小結

　　甲不成立不作為殺人罪。附帶一提，A拒絕醫療導致死亡，其係死於疾病，而非人力，未阻止該疾病死亡流程的甲，既已喪失保證人地位，其不作為與受囑託或得承諾殺人罪(§I)無關。

二、甲對於C的死亡可能成立不作為殺人罪(§§I,15I)？

（一）構成要件該當性

1.客觀構成要件

　　對於C死於肺炎，甲事實上有能力提供C呼吸器治療，卻選擇提供給B，自係能防止而不防止的不作為。並且在假設甲提供給C的情況下，縱使C仍會因無法治癒而死亡，卻幾近確定地可多存活幾天，亦可認為甲的不作為與C的死亡具有準因果關係，且顯然地無排除客觀歸責的事由。此外，甲是C的主治醫師，係事實上承受對C的生命保護義務，而具有保證人地位。

2.主觀構成要件

　　甲對上述的事實具有認知，且容任C的死亡提前發生，自具有故意。

（二）違法性

　　甲為了履行救助B的生命義務，而未履行對C的保護義務，可能成立阻卻違法的義務衝突。

1.義務衝突

(1)難以兩全的衝突

　　甲不但對C有保護生命的義務，亦對B有保護生命的義務，兩個義務因甲事實上只有一台呼吸器可用，而產生無法同時履行的衝突狀態，甲勢必要捨棄其一。

(2)義務的高低位階

　　於義務衝突之際，應選擇較高價值的高階義務，固無疑義。義務位階關係，可從判斷緊急避難的利益衡量原則來判斷。因生命法益係最高價值，不能依照受保護人的年齡、性別、社會地位加以區別，而只能考慮生命面臨的危險程度與救助可能性判斷義務位階的高低。題目中提及C較為老邁，B仍須擔負照顧家庭之事，均與義務價值的高低判斷資訊無關，自可認為甲必須履行的兩個生命保護義務皆屬等值。

(3)等價義務衝突的阻卻違法效力

　　行為人在此等價義務衝突中，是否只要履行其所選擇的義務，就可以阻卻不作為的違法性，不無爭議。有認為違反義務，即不能阻卻違法，而只能免除罪責；亦有認為只要履行其中一個義務，就可阻卻違法。而個人採後者看法，認為行為人在此義務衝突之際，只要履行其中一個義務，即屬法秩序肯認的最佳表現，自應有選擇履行哪一義務的自由。據此，甲已按照當時手邊資源，竭盡履行法律所要求的其中一個義務，自可阻卻其不作為殺人的違法性。

2.小結

　　甲可依照等價義務衝突阻卻不作為殺人行為的違法性。

參

甲拔除B呼吸器的可罰性分析

甲拔除B呼吸器導致B死亡的可罰性分析

一、甲對於A的死亡可能成立不作為殺人罪(§§I,15I)？

　　甲因欠缺保證人義務地位，自不成立本罪，理由如同上述。

二、甲對於B的死亡可能成立殺人罪(§I)？

（一）構成要件該當性

1.客觀構成要件

　　甲拔除裝置在B身上的呼吸器，導致B提前因病死亡，具有因果關係與客觀歸責。問題在於甲拔除呼吸器的動作究屬作為，抑或不作為？有認為醫師的治療義務本質是作為義務，而非不作為義務，其拔除呼吸器的積極行為，乃是所謂的透過作為的不作為。據此，甲的不作為與規範作為的殺人罪不該當，而應判斷為不作為殺人罪，再援用上述的等價義務衝突阻卻違法；亦有認為只要是創造或促進死亡因果歷程的積極舉動，不論是否與醫療具有關聯性，均屬作為。個人見解支持後說，並認為前說係不當地從行為人的義務地位判斷作為或不作為，而忽略作為或不作為的事實構造差異。

2.主觀構成要件

　　甲對拔除呼吸器導致B提前死亡，具有故意。

（二）違法性

　　甲為了履行救助C的生命義務，而拔除B的呼吸器，可能成立阻卻違法的緊急避難(§24I本)。

1.緊急避難

(1)緊急危難

　　緊急避難的前提係有緊急危難，即利益遭到可能產生實害的狀態，且若不立即採取避難措施，將讓人嚴肅地擔憂有可能喪失救助機會。C因肺炎可能死亡，且在未施用呼吸器的情況下，即可能喪失保命機會，自有緊急危難。

(2)適宜性與必要性

　　避難行為須有足以避免實害發生的適宜性，甲拿走唯一的呼吸器救C，自具適宜性；避難行為須有客觀上不得已的必要性，甲除了拿走唯一的呼吸器救C，別無其他選擇，自具必要性。

(3)顯然優越的保全利益

　　阻卻違法的緊急避難，只能適用在保全利益顯然優越於犧牲利益的情形，此在生命與生命衝突之際，原則上並無所謂的保全優越性。甲拿走裝置在B身上的呼吸器，使原本仍能存活幾日的B提前死亡，以保全有較高存活機會的C，乃係不容許地從兩者的生命品質加以衡量，自非在保全顯著優越的利益。

2.小結

　　甲不能依照緊急避難阻卻殺人行為的違法性。

（三）罪責

　　甲具有責任能力與不法意識可能性。但甲為了履行救助C的生命義務，而拔除B的呼吸器，可能成立免除罪責的緊急避難(§24I本)。

1.緊急避難

　　甲的行為係在為了C的生命實施必要的緊急避難行為，已如前述。現行法的免除罪責前提，對自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，甲為避免C的生命危難，實施不得已的拔除B呼吸器行為，該當這個免除罪責前提。此在被拔除呼吸器的B已無存活機會時，更應採取免除罪責的評價，始為妥適。

2.小結

　　甲可依照緊急避難免除殺人行為的罪責。

肆

整體結論

　　針對問題一，甲對A的死亡不成立不作為殺人罪，對於C的死亡可依照義務衝突阻卻違法。針對問題二，甲對A的死亡不成立不作為殺人罪，對於B的死亡可依照緊急避難免除殺人行為的罪責。

伍

總結

一、利益最大化與救助困境

　　因新冠肺炎肆虐帶來的可能醫療資源匱乏，導致分配不足的生死問題，雖已在醫學界有所討論，並嘗試提供具有參考價值的資源分配倫理指引；但不可忽略的是，此一涉及生死救助困境的災難，終究是個法律問題，仍應從憲法與刑法等法律規範角度尋求可靠的行為指引。亦即，醫學認知雖對行為倫理的制定有其參考價值，卻無法告訴我們在政策上該如何使用這個認知，自仍應先從具有社會拘束力的法律規範進行分析，才為妥適。

　　如從醫療界提出的包含「拯救最多生命數」與「拯救最大生命年」的利益最大化角度觀察，國家可從利益與風險的整體衡量制定施打疫苗的順序，讓擔任防疫救助工作的醫護人員獲得優先施打的利益，並同時讓時間上較後施打的其他人獲得醫護人員保護的利益。同理，先將疫苗提供給抵抗能力較差的年老者施打，亦是符合利益最大化的思考。至於因疫苗施打帶來的可能危害生命或身體副作用，則可從事先判斷認為疫苗施打對於所有施打對象具有可能的較高利益，而非專門犧牲某特定少數人來成就多數人利益的觀點，肯認疫苗施打的容許風險性質。

　　不過，與公眾健康照護不同，醫師對於其所照顧的個別病人負有保護義務，前述利益最大化的觀點，自不應不假思索地套入醫療臨床情境中。針對新冠大流行疫情，德國七大醫學會在年3月根據醫學知識與經驗提出的資源分配建議，即係將醫師的義務範圍從個別病人的照護，擴展至超越個別病人的公共健康照顧，已遭德國倫理委員(DeutscherEthikrat)評價為將引發倫理與法律基本原則的衝突，並認為會在極嚴肅的情況中出現近乎無解的兩難困境。德國倫理委員會強調，基於對人性尊嚴的保護，國家不得評估人的生命價值，自不得事先指出誰的生命在衝突時具有優先拯救地位，即便面對全面性的緊急災難，國家不僅負有義務儘可能拯救多數人生命，還必須擔保法秩序的基礎。

二、緊急避難的思維

　　與建立在不特定情況的抽象利益衡量的容許風險不同，法律面對在醫療現場上的許多具體需要施救始能活命的病人，就應要求醫師儘可能地保全他們的生命，且無理由認為哪一個病人的生命具有較高價值。任何要求陷入生命險境的病人必須捨命救人的指引，皆係對人性尊嚴的蔑視，根本不具有法律上的正當性。故不能從所謂利益最大化的觀點認為同時作為病人的醫師生命具有優越性，而拔除已在其他病人身上的呼吸器來給該醫師使用。同樣地，法律上也不應承認預計剩餘生命較長或預計有較高存活機會的病人享有較高的生命價值。

　　猶如在海難發生時，縱使是唯一活命的手段，任何人不論自己對社會有多大的重要性，亦無權利踢下已經在救生艇上的人；則既然已有他人在使用呼吸器，後來的病人在法律上就必須接受宿命，實屬基本道理，如依然選擇殺人來救自己，至多只能免除罪責。這裡比較有疑義的法理問題是，為救自己或近親殺害他人，雖不合法，尚可免責；但為救其中一個病人而殺害另一病人，是否仍得予以免責，則因臺灣刑法第24條第1項的「他人」範圍未加限制，尤其在醫師認為被拔除呼吸器的病人已無指望時，應可採取肯定看法。同此觀點，德國倫理委員會亦認為拔除已經裝置在某病人身上的呼吸器，係對該病人在心靈上無法克服的臨界狀況，縱使醫師的良知決定在倫理上可受支持且遵循透明標準，亦非具有正當性，而只能在刑法上獲得寬恕。

　　要區別的是，當醫師發現使用呼吸器的病人狀況並不急迫時，拔除呼吸器不太可能導致死亡或重大健康損害時，自可取下而提供其他急迫需要者使用；當使用呼吸器的病人生命已到達死亡的直接階段時，法律既不應要求醫師繼續進行無效的醫療，且因拿走呼吸器的行為也不具有加速病人死亡流程的意義，而可在構成要件層次就排除醫師的不作為或作為可罰性，自應要求醫師將資源保留給真正需要的病人。

三、義務衝突的思維

　　相較於前述拔除呼吸器的緊急避難問題，面臨數個需要呼吸器救命，卻只能提供一個呼吸器的義務衝突情形，法律能要求醫師做的事情，就是選擇其中一個能盡的義務履行，因此未履行其他義務的醫師，自非違法。這裡，阻卻違法的義務衝突必須建立在衝突的前提上，對於已經行使拒絕醫療權的病人，醫師自無義務可言，當然也無所謂與其他義務衝突。並且，相互衝突的義務必須建立在等價的前提上，原則上每一個人的生命都具有相同價值，但在輕重緩急的考慮下，比較迫切需要保護的生命優先，而可暫緩較無急迫性的病人救助；比較具有存活希望的生命優先，而可放棄不具希望或僅具非常低微希望的病人。這裡，或許有讀者會質疑比較有存活希望者優先的看法有悖於生命皆為等價原則，筆者認為法律在義務衝突的情況會比較希望帶來更多的保全，不應要求醫師選擇救助較無存活機會的病人，導致最後所有的病人都會死亡，自與醫師剝奪某一病人生命來保全另一病人生命的緊急避難迥然不同。

　　在阻卻違法的等價義務衝突前提下，醫師的行為不會成立犯罪，但其選擇是否合乎醫療倫理（如選擇贊助醫院的有錢病人，捨棄無能力付醫藥費的病人），仍有商榷必要。這裡，德國倫理委員會提出「作出醫療決定者不是以不作為方式『殺害』病人，乃因無能為力未救活病人，自應適用無人須為辦不到者負責的原則，法律對此醫療決定並不提供積極選擇標準；但無疑問的是，該決定絕不能受到不公正的影響，如考量社會地位、出身、年齡、障礙等因素。從倫理觀點，此一醫療決定應慎思、可受支持、透明及盡可能具有一致性」的見解，可供參考。

　　如在醫師尚未承擔對病人的保護義務前，面臨多數可能需要協助的病人，究竟要選擇對誰承擔保護義務，以隨機方式確保公平，不失為合乎倫理的作法。附帶提及，醫師具有保證人地位的理由在於事實上承擔保護義務，不得僅因行為人具有醫師身分，就強加其保證人地位，醫師法第21條「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」的意義，僅在強制醫師與病人締約，而非建構醫師保證人地位的理由。

。

更多深入評析

請見：月旦醫事法報告第５８期

隨著大數據分析、資通訊網絡及機器學習等技術逐步到位，智慧醫療在臺灣已具備相當發展基礎。在導入物聯網與雲端運算後，患者所享受的服務能獲得提升，醫事人力欠缺、資源分配與錯誤診斷等問題亦將獲得解決。智慧醫療兼顧品質與效率，惟法規層面能否及時回應顛覆性的革新，係智慧醫療的成敗關鍵，本期主題擬以智慧醫療之倫理規範與責任釐清為核心，和讀者一同掌握人工智慧用於醫療領域的議題脈動。

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