自新型冠状病毒感染的肺炎疫情爆发以来，全国各级市场监管部门迅速行动。结合连日来疫情防控市场监管执法工作实际，浙江省杭州市市场监督管理局借鉴司法机关发布指导性案例的模式，在疫情期间连续发布司法行政指导式案例。这些案例不同于其他典型案例的简易发布模式，它们取自基层执法疑点难点案件，详细介绍案件基本情况，总结案件争议焦点，破解案件执法难点，明确行政处罚法律依据及裁量基准，精准法律评析。

这些行政执法指导案例是对杭州市市场监管局前期出台的《疫情防控期间市场监管领域行政执法指南》的补充，增加全系统行政执法的统一性、确定性和安定性，从而保持法律适用的协调性，维护了疫情防控特殊时期法律规则在不同办案机关之间尽力追求适用结果的一致性，即尽力在所有的同类案件中给出适用标准的法律答案，防止同一系统执法畸左畸右、畸轻畸重，旨在进一步指导疫情防控期间基层一线公平公正精准执法，深入提升市场监管疫情防控法治水平。本期选登两个口罩类执法案例供各地参考借鉴。

案例一

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案情介绍

年2月2日，浙江省杭州市江干区市场监管局收到江干区公安分局移送线索，反映疫情期间接群众举报，某农贸市场门口小店销售假N95口罩。经查，当事人夏某于年1月29日起，将多种防尘、纱布口罩以1-3元不等的价格进行销售，在销售中当事人现场告知消费者该口罩具有“防疫情，防病毒”的功效，能“阻隔细菌病毒、飞沫99%以上”，并全部当作N95口罩进行销售。至案发，当事人共销售各类口罩只，经营额元，办案部门现场查获用于销售的口罩只，其中某品牌型KN95口罩只，型N95职业防尘口罩12只，某品牌脱脂纱布口罩10只。某品牌型号KN95口罩外包装上标注：“本口罩在年通过国家最高检测标准GB-和欧洲CE标准，过滤等级为KN95”。某品牌型防尘口罩外包装上标签信息为：“中国PEE通过ISO认证N95”；“LA安全防护”和“QS质量安全”标志；“国家安全生产监督管理总局强制要求印有‘LA’安标证企业产品才能进入劳动防护市场（为国家合格品）”；“该口罩含高科技吸附材料，净化各种有害气体和微尘，能过滤空气中的5微米粉尘，阻隔飞沫体液分泌物”。某品牌脱脂纱布口罩外包装标注：“本品由脱脂纱布裁剪、折叠、缝纫而成，呈白色无色斑、无污点、无臭，无味。”该区市场监管局已对当事人涉嫌虚假宣传的违法行为立案调查。

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案件评析

（一）关于案件的定性。根据《浙江省反不正当竞争条例》第十一条第（二）项“经营者不得利用广告或者下列方法，对商业信誉或者商品的质量、制作成份、制作方式、性能、用途、生产者、产地、有效期限、经营状况、售后服务等作虚假或者引人误解的宣传：……(二)作虚假的现场演示和说明。……”的规定，当事人在口罩销售过程中现场向消费者予以说明口罩功效的行为不是广告行为，属于广告之外的其他宣传行为，故本案应当适用《反不正当竞争法》，非《广告法》。

本案某品牌型KN95口罩执行标准是GB-。该标准是国家强制性标准《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》，其3.1“颗粒物”规定：“悬浮在空气中的固体、液体或者固体与液体的颗粒状物质，如粉尘、烟、雾和微生物。”4.3“过滤元件级别”规定，过滤元件类型分为KN类和KP类，过滤元件的级别分90、95、。5.3“过滤效率”规定，过滤元件类别KN95用氯化钠颗粒物检测≧95.0%，不适用油类颗粒物检测。

N95是美国呼吸器的认证等级，由美国国家职业安全健康研究所（NIOSH）认证。这类口罩在指定气流量（85L/min）条件下，能够过滤掉超过95%的非油性颗粒物。

本案某品牌型N95职业防尘口罩早于型KN95口罩，执行标准应是被GB-替代的国家推荐性标准GB/T-《自吸过滤式防尘口罩通用技术条件》，5.3“口罩性能”规定复式防尘口罩阻尘性能≧95%，结合其“N95”和其他功效标注，该防尘口罩应属于合法生产的复式防尘口罩。

国家卫生健康委疾控局《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》规定：“口罩是预防呼吸道传染病的重要防线，可以降低新型冠状病毒感染风险。口罩不仅可以防止病人喷射飞沫，降低飞沫量和喷射速度，还可以阻挡含病毒的飞沫核，防止佩戴者吸入。”第一条第（五）项规定：“基本原则是科学合理佩带，规范使用，有效防护。具体如下：……（五）棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口罩对预防病毒感染无保护作用。”第二条第（三）项规定：“（三）KN95/N95及以上颗粒物防护口罩：防护效果优于医用外科口罩、一次性使用医用口罩，推荐现场调查、采样和检测人员使用，公众在人员高度密集场所或密闭公共场所也可佩带。”

故，本案某品牌型KN95口罩是KN95颗粒物防护口罩，型N95职业防尘口罩可以视为N95颗粒物防护口罩，当事人宣传该口罩“防疫情，防病毒”，能“阻隔细菌病毒”，当作N95口罩进行销售，并不虚假。但其宣传该口罩能“阻隔飞沫99%以上”与KN95用氯化钠颗粒物检测≧95.0%、复式防尘口罩阻尘性能≧95%的规定不一致，属于当事人对KN95口罩、职业防尘口罩功效的虚假宣传。本案某品牌脱脂纱布口罩是棉纱口罩，当事人宣传该口罩具有“防疫情，防病毒”的功效，能“阻隔细菌病毒、飞沫99%以上”，并全部当作N95口罩进行销售，与事实不符，属于当事人对棉纱口罩功效的虚假宣传。综上，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”的规定。

（二）关于行政处罚的适用。《中华人民共和国反不正竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”

本案中，当事人出售口罩的行为正处于我省对新型冠状病毒感染的肺炎防控期间，当事人利用市民对疫情的恐慌心理，对其销售的口罩进行虚假宣传，误导消费者进行购买，对消费者的身心健康造成危害，对我市防疫工作带来不良的影响。但亦应当考虑《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”、第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”的规定和行政比例原则，考量当事人改正及时度、经营规模、口罩的销售数量、进销金额以及KN95口罩、职业防尘口罩宣传不一致性较少等情节，市场监管部门可以依法减轻处罚。

指导提示：

其重要的指导意义之一在于厘清了口罩并非仅有医用口罩才有防病毒等功效，不仅在认定虚假宣传中具有重要的意义，而且在认定是否是医疗器械中亦有重要的作用。基于更有针对性地加强疫情防控期间对基层执法办案的指导，本指导案例存在对实际查办案件的改编要素，故不作为该实际查办案件的衡量标准。

案例二

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案情介绍

年1月31日，浙江省杭州市余杭区市场监管局收到杭州市市场监督管理局案件线索交办函，反映余杭区塘栖镇蔡某涉嫌销售伪劣口罩，要求查处。2月1日，杭州市余杭区市场监管局对蔡某开展调查，经查明，蔡某以个人名义从金华市某口罩厂购进普通防尘口罩，在其个人

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